BANCAROTTA E ALTRI REATI CONCORSUALI – 1 – Generalità – 1.1. L’attività prestata dall’avvocato Stefano Rubiu nei reati concorsuali – 1.2. – La bancarotta e i reati concorsuali – 1.3 – Evoluzione della disciplina ante riforma 2022 – 1.4. – Interessi protetti – 2 – I soggetti imputabili – 2.1. – Imprenditore individuale – 2.2. – Institore – 2.3. – Membri dell’organo amministrativo – 2.4. – Amministratore di fatto 2.5. – Direttori generali – 2.6. – Componenti dell’organo di controllo – 2.7. – Liquidatori – 2.8. – Soci illimitatamente responsabili – 2.9. – Socio unico di società di capitali 2.10. – Curatore e suoi coadiutori – 2.11. – Creditori e terzi – 2.12. – Prestanome (o testa di legno o uomo di paglia) – 3 – Reati fallimentari – 3.1. – Bancarotta – 3.1.1. – Rapporti con altre figure di reato – 3.2 – Bancarotta fraudolenta – 3.2.1 – Bancarotta societaria o impropria – 3.2.2. – Il concorso del terzo extraneus nella bancarotta fraudolenta per distrazione – 3.3. – Bancarotta semplice – 4. – Altri reati commessi dal fallito – 4.1. – Il ricorso abusivo al credito – 4.2. – Denuncia di creditori inesistenti e altre inosservanze da parte del fallito – 5. – Reati commessi da persone diverse dal fallito – 5.1. – Reati del curatore – 5.1.3. – Interesse privato del curatore negli atti del fallimento – 5.2. – Reati dei creditori – 5.3. – Reati dei sindaci – 5.4. – Reati dell’institore – 6. – I reati nelle altre procedure concorsuali – 6.1. – I reati nel concordato preventivo – 6.2 – Reati nella liquidazione coatta amministrativa – 7. – Questioni processuali

BANCAROTTA E REATI CONCORSUALI

1 – Generalità

1.1. L’attività prestata dall’avvocato Stefano Rubiu nei reati concorsuali

Una delle aree del diritto penale in cui siamo chiamati frequentemente a prestare la nostra attività è quella delle bancarotte e degli altri reati previsti dalla legge fallimentare (R.D. n. 267 del 16 marzo 1942 e D.lgs. 12-1-2019, n. 14). In ambito stragiudiziale, in un’ottica di prevenzione e rimedio rispetto ad attività già compiute, lo Studio fornisce pareri e attività di consulenza consentendo di acquisire gli elementi di fatto e di diritto atti a determinarsi consapevolmente nelle scelte imprenditoriali. Prestiamo assistenza giudiziale a molteplici figure societarie e professionali a vario titolo coinvolte in fatti di bancarotta e negli altri reati contestualmente contestati:

imprenditori
amministratori di fatto e di diritto
consiglieri di amministrazione
sindaci
direttori generali
liquidatori
commercialisti
consulenti del lavoro
institori
dipendenti

Tra reati di diritto penale fallimentare e concorsuale nei quali svolgiamo più frequentemente le nostre difese vi sono:

Bancarotta fraudolenta patrimoniale
Bancarotta fraudolenta documentale
Bancarotta fraudolenta preferenziale
Bancarotta semplice propria
Bancarotta fraudolenta societaria o impropria
Bancarotta semplice documentale
Bancarotta semplice patrimoniale
Ricorso abusivo al credito
Denuncia di creditori inesistenti ed altre inosservanze da parte del fallito
Domande di ammissione di crediti simulati o distrazione senza concorso del fallito

Tra i reati e le condotte più frequentemente contestati in associazione alla bancarotta e per cui prestiamo la nostra attività vi sono:

Falso in bilancio
Omessa indicazione o sottovalutazione delle passività
Indicazione di attività inesistenti o loro sovrastima (magazzino, crediti, valore cespiti, partecipazioni, etc.)
Reati fiscali e tributari
Indebita percezione di emolumenti
Indebita restituzione di prestiti e altri conferimenti
Omesso versamento del capitale sociale
Cessioni o affitti di rami aziendali, brevetti, marchi
Costituzioni di nuove società (newco) con trasferimento di beni materiali e immateriali e dipendenti
Perdita o dispersione dell’avviamento
Indebite operazioni di transfer pricing
Sottrazione di beni o loro svendita
Riscatti di beni in leasing
Lease back con destinazione del prezzo di cessione a terzi
Omessa o inadeguata tenuta dei libri e delle scritture contabili
Indebita percezione o utilizzo di contributi e finanziamenti
Acquisto di azioni o partecipazioni societarie con indebito finanziamento dell’operazione o sua restituzione
Operazioni infra-gruppo

I tipi di attività che più frequentemente ci impegnano sono:

Assistenza nella eventuale fase cautelare (es. sequestri, nomina di commissari, misure cautelari, etc.)
Assistenza durante la fase delle indagini preliminari (interlocuzione con il pubblico ministero, esame atti, attività d’indagine difensiva, coordinamento consulenti della difesa quali esperti contabili, commercialisti, revisori dei conti)
Assistenza nelle fasi processuali (Tribunale del riesame, udienza preliminare, Tribunale, Corte d’Appello, Cassazione)
Preparazione ed assistenza ad interrogatori ed esame dell’indagato/imputato
Individuazione e valutazione testimoni, preparazione esame e contro-esame (cross examination)
Accurata preparazione del fascicolo difensivo, valutazione e produzione delle prove
Redazione di atti: memorie difensive, impugnazioni, ricorsi.

1.2. – La bancarotta e i reati concorsuali

Per bancarotta e reati concorsuali si intendono tutte quelle condotte illecite che la legge punisce come reati se compiute dall’imprenditore in liquidazione giudiziale [1] o da altre persone nel periodo antecedente la dichiarazione di fallimento o in costanza della procedura fallimentare nonché di altre procedure concorsuali. In prima approssimazione, volendo esemplificare, i reati concorsuali hanno come comune denominatore attività illecite che incidono negativamente sul patrimonio dell’impresa (o su quello dell’imprenditore) facendo venire meno o semplicemente diminuendo le sostanze a garanzia dei creditori dell’impresa (o dell’imprenditore). Analogamente, tutta una serie di condotte illecite compiute da soggetti che hanno un qualche ruolo in procedure concorsuali (ad esempio, curatore nel fallimento, l’attestatore o il commissario giudiziale o il liquidatore nel concordato preventivo) sono punite in quanto provocano anch’esse, quale conseguenza diretta o indiretta, una diminuzione del patrimonio a garanzia dei creditori o in una alterazione del loro grado di preferenza nella soddisfazione dei crediti [2]. Quando si parla di diminuzione del patrimonio si fa riferimento alle due ipotesi della diminuzione patrimoniale diretta (la sottrazione) e della diminuzione patrimoniale indiretta (il mancato accrescimento, vale a dire attività o omissioni che abbiamo provocato un mancato aumento del patrimonio dell’impresa a garanzia dei creditori). La disciplina fondamentale delle procedure concorsuali è costituita dal D.lgs. 12-1-2019, n. 14, Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (C.C.I.) che integra e sostituisce il R.D. 16 marzo 1942, n. 267, c.d. Legge fallimentare [3] di cui ha assorbito le norme relative alle sanzioni penali [4] collocandole nel proprio Titolo IX (Disposizioni penali) sub Capo I (Reati commessi dall’imprenditore in liquidazione giudiziale) artt. 322-328, Capo II (reati commessi da persone diverse ==……………………………..==)

Il legislatore del 1942 ha “costruito” i reati fallimentari incentrandoli sulla figura dell’imprenditore commerciale (inteso come persona fisica) mentre nell’attuale contesto economico la quasi totalità dei soggetti passibili di fallimento è costituito da persone giuridiche (rectius, società), sicché, nonostante l’opera di adeguamento compiuta dalla giurisprudenza e le recenti modifiche, la disciplina appare inadeguata e, in effetti, la gran parte delle bancarotte è costituita da c.d. bancarotte improprie (art. 223 L.F.), vale a dire bancarotte in cui il reato non è contestato all’imprenditore individuale fallito ma alla persona (o alle persone) che hanno potere decisionale (anche “di fatto”) nelle società di capitali (amministratore delegato, presidente e consiglieri dell’organo amministrativo) e anche a coloro che dovrebbero sorvegliare sulla correttezza delle decisioni di tali organi (ad esempio, i sindaci nelle tipologie di società ove tale figura sia prevista).

[1] Con la riforma del D.lgs. 12-1-2019, n. 14, Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (c.c.i.), il termine fallimento è stato sostituito con quello liquidazione giudiziale e il termine fallito con quello di imprenditore in liquidazione giudiziale.
[2] Come avviene, ad esempio, nel reato di bancarotta preferenziale.
[3] Oggetto di riforma ad opera del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, e, successivamente, dal D.Lgs. 12 Settembre 2007, n. 169.
[4] L’entrata in vigore delle disposizioni penali contemplate dal D.lgs. 14-2019 è stata differita al 15-07-2022 ad opera del D.L. 30-042022 n. 36 convertito in L. 29-06-2022 n. 79.

1.3 – Evoluzione della disciplina ante riforma 2022

La riforma ad opera del D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, e successivamente, dal D.lgs. 12 Settembre 2007, n. 169 ha inciso prevalentemente sugli aspetti civilistici della materia e solo in modo indiretto sulla disciplina penale. Tra i principali novità che hanno inciso indirettamente sui reati fallimentari vi sono stati l’introduzione di limitazioni alla possibilità di dichiarare il fallimento (circoscritte solo ad alcune ipotesi di insolvenza), la restrizione dell’ambito di applicazione del c.d. falso in bilancio e la previsione, nel diritto societario, della possibilità di limitare la responsabilità delle società attraverso la destinazione specifica di patrimoni per affari determinati, il mutamento della natura del reato di bancarotta da “reato di pericolo” a “reato d’evento”. La riforma è stata parziale ed ha inciso prevalentemente sugli aspetti civilistici della materia e solo in modo indiretto sulla disciplina penale. Tra i mutamenti “indiretti” più significativi vi sono stati l’introduzione di limitazioni alla possibilità di dichiarare il fallimento (circoscritte solo ad alcune ipotesi di insolvenza), la restrizione dell’ambito di applicazione delle revisioni in tema di c.d. falso in bilancio e la previsione, di diritto societario, relativa alla possibilità di limitare la responsabilità delle società attraverso la destinazione specifica di patrimoni per affari determinati. Tra le novità direttamente riferibili alla disciplina penale fallimentare si segnala il mutamento della natura del reato di bancarotta da “reato di pericolo” a “reato di evento”. Vi sono, quindi, una serie di imprecisione terminologiche, da parte del legislatore, quali, ad esempio, l’uso dell’espressione “cagionare il fallimento” che si riferisce, evidentemente, ad un circostanza irrealizzabile poiché ciò che può essere cagionato è lo “stato d’insolvenza” il quale determina le condizioni per la dichiarabilità del fallimento. Non si tratta di una questione di lana caprina poiché il momento in cui le condotte imputate al fallito determinano, effettivamente (se lo determinano) lo stato d’insolvenza è denso di conseguenze sotto il profilo penale, incidendo addirittura sulla sussistenza del reato.

1.4. – Interessi protetti

I reati fallimentari sono plurioffensivi, cioè tutelano una pluralità di interessi: a) quello dei creditori a vedere soddisfatte le proprie pretese, b) quello al regolare svolgimento della vita economica e alla corretta applicazione delle norme relative alle procedure fallimentari

2 – I soggetti imputabili

I reati fallimentari sono reati propri, possono cioè essere compiuti solo da chi riveste una determinata qualifica, vale a dire, secondo il modello paradigmatico della disciplina fallimentare, l’imprenditore fallito (in tal caso si parla di bancarotta propria). Diversamente, nella bancarotta impropria il soggetto imputabile non è quello fallito (la società) ma chi lo controllava ed amministrava, vale dire l’amministratore delegato o il consiglio di amministrazione, o l’amministratore di fatto. L’imputabilità prevista dalla legge fallimentare per l’imprenditore fallito viene estesa ai soggetti che controllano ed amministrano le società da un’apposita norma, l’art. — L.F. Anche i reati del curatore o dell’attestatore (nel concordato preventivo) sono reati propri in quanto possono essere compiuti esclusivamente da tali soggetti. Tuttavia, chi non può essere imputato “direttamente” di un reato fallimentare per carenza della qualità richiesta dalla norma incriminatrice (essere imprenditore, amministratore, curatore, etc.) può comunque essere imputato a titolo di concorso (art. 110 c.p.) allorché abbia fornito un apporto consapevole e rilevante alla realizzazione della condotta criminosa; in tali ipotesi di parla, oltre che di “concorso del terzo”, di concorso dell’extraneus nel reato proprio cioè in un reato che può essere compiuto dal soggetto qualificato (c.d. intraneus). Infine, alcuni reati fallimentari possono essere commessi da una persona fisica qualunque (creditore o terzo).

Perdita della qualifica prima del fallimento Può essere chiamato a rispondere del reato anche il soggetto che, al momento della dichiarazione di fallimento, non rivesta più la qualifica richiesta dalla norma.

2.1. – Imprenditore individuale

Soggetto che in concreto svolge un’attività economica organizzata per la produzione o lo scambio di beni e servizi. Può essere imprenditore sia colui che gestisce palesemente l’impresa, sia colui che la gestisce di fatto senza appalesarsi quale imprenditore (c.d. imprenditore occulto).

2.2. – Institore

art. 227 l.f.

Normalmente la responsabilità di questo soggetto deriva dall’ampiezza e autonomia dei poteri che esercita. Generalmente è responsabile in concorso con il soggetto che ha l’obbligo di controllare l’attività dei propri collaboratori.

2.3. – Membri dell’organo amministrativo

artt. 223, 224 l.f.

Sono i soggetti che esercitino o abbiano esercitato diretti e concreti poteri di rappresentanza, gestione, organizzazione e controllo della società. Nel modello di gestione ordinario e in quello monistico tali soggetti sono gli amministratori, nel modello dualistico sono i consiglieri di gestione.

2.4. – Amministratore di fatto

L’amministratore di fatto è il soggetto che, pur in mancanza di una formale attribuzione della qualifica, esercita o abbia esercitato in concreto ed in modo continuativo e significativo i poteri tipici relativi alla funzione di amministratore come si ricava anche dall’ampia nozione resa dall’art. 2639 c.c. in tema di reati societari. La giurisprudenza indica le attività concretamente svolte all’interno di una società da cui si può desumere l’esercizio di fatto della funzione di amministratore come elemento fondante una responsabilità penale: – gestione della società per un periodo rilevante con il compimento di atti significativi, sia per entità che per incidenza sul dissesto della società (Cass, pen. 17 ottobre 2005 n. 43388, Cass. pen, 21 maggio 2003 n. 22413); – esercizio in concreto o con un minimo di continuità di funzioni proprie degli amministratori o di una di esse (Cass, pen. 12 novembre 1991 n. 1154). Una volta accertata la responsabilità penale dell’amministratore di fatto, la giurisprudenza estende le conseguenze penali all’amministratore di diritto in quanto quest’ultimo ha l’obbligo giuridico di impedire gli atti pregiudizievoli in danno della società e di attenuarne le conseguenze, nonché l’obbligo di provvedere alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Secondo la tesi più diffusa l’amministratore di diritto è punibile solo se ha la generica consapevolezza che l’amministratore di fatto pone in essere condotte illecite o pregiudizievoli (Cass. pen. 9 febbraio 2010 n. 11938; Cass. pen. 14 ottobre 2008 n. 38712; Cass. pen. 12 gennaio 2006 n. 853). Non è necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi compiuti dall’amministratore di fatto.

2.5. – Direttori generali

artt. 223 e 224 l.f.

Può rispondere dei reati fallimentari anche il direttore generale della società, ossia quel soggetto, nominato dall’assemblea ordinaria o dall’organo amministrativo, legato alla società da un rapporto di impiego ed a cui è di regola attribuito il potere di dirigere e controllare l’intera impresa. È punibile anche chi di fatto svolge tali mansioni ed esercita i relativi poteri.

2.6. – Componenti dell’organo di controllo

artt. 223 e 224 l.f.

Possono rispondere dei reati fallimentari: – i sindaci (se la società ha adottato il modello ordinario) (*); – i consiglieri di sorveglianza (nel modello dualistico); – i componenti del comitato per il controllo sulla gestione (nel modello monistico). In generale, essi sono responsabili penalmente se violano il dovere di impedire l’evento, se cioè, pur avendo potuto agire in presenza di un fatto che costituisce reato, non lo hanno fatto. La responsabilità non può essere esclusa deducendo una propria incompetenza tecnica, avendo essi l’obbligo di conoscere le norme che disciplinano l’attività e rispondendo dell’illecito anche in virtù di colpa lieve (Cass. pen. 28 settembre 2005 n. 34690).

2.7. – Liquidatori

att. 223 e 224 l.f.

La legge estende la punibilità per alcuni reati fallimentari ai liquidatori in quanto essi sono i soggetti che amministrano la società nella sua fase conclusiva.

2.8. – Soci illimitatamente responsabili

art. 222 l.f.

Possono rispondere dei reati fallimentari anche i soci illimitatamente responsabili di s.n.c. o gli accomandatari di s.a.s. che falliscono per estensione a seguito del fallimento della società. Gli accomandatari di s.a.p.a. non rispondono invece dei reati fallimentari La giurisprudenza ritenuto penalmente responsabili i seguenti soggetti: – il socio accomandante di s.a.s. che diventa illimitatamente responsabile per essersi «di fatto» ingerito nella gestione della società; – il socio di una società irregolare o di fatto (Trib. Spoleto 12 maggio 1987); – il socio occulto (Trib. Roma 28 giugno 1986) ed il socio di società occulta (Trib. Varese 3 giugno 1987). Ai fini dell’applicazione delle norme penali fallimentari, il tribunale penale è vincolato agli accertamenti del tribunale fallimentare.

2.9. – Socio unico di società di capitali

Il socio unico di S.p.A. e quello di S.r.l. non rispondono dei reati fallimentari neppure quando diventano illimitatamente responsabili per non aver effettuato i conferimenti (artt. 2342 e 2464 ce.) o per non aver attuato la pubblicità prescritta (artt. 2362 e 2470 c.c.).

2.10. – Curatore e suoi coadiutori

Il curatore è responsabile penalmente quando pone in essere alcune condotte che violano i doveri del suo ufficio o compromettono il rigore e la trasparenza nello svolgimento della sua funzione. La legge estende la punibilità ai coadiutori del curatore. Trattiamo dei reati del curatore. Per le procedure concorsuali diverse dal fallimento, la legge fallimentare estende al commissario molte delle norme incriminatrici dettate per il curatore.

2.11. – Creditori e terzi

Possono rispondere penalmente di alcuni reati fallimentari, quali la ricettazione pre-fallimentare e post-fallimentare e la presentazione di domande di ammissione di crediti fraudolentemente simulati. Chiunque può rispondere di un reato fallimentare a titolo di concorso, anche se è privo di una particolare qualifica (ad esempio quella di imprenditore o amministratore), purché ricorrano tutte le seguenti condizioni : 1) deve essere a conoscenza della qualifica del soggetto che ha effettivamente commesso il reato (ad esempio imprenditore); non rileva che il soggetto qualificato muoia o perda la sua qualifica prima della dichiarazione di fallimento, purché la condotta prevista dalla norma penale sia riferibile al periodo di tempo in cui egli aveva tale qualifica; 2) la sua condotta deve avere avuto un’influenza sul verificarsi dell’evento, deve cioè avere dato un concreto contributo materiale (un’attività) o morale (un’istigazione, un suggerimento o un invito) alla sua produzione; 3) deve avere agito con la coscienza e la volontà di aiutare il soggetto attivo del reato fallimentare a compiere la condotta criminosa, senza però che occorra il previo accordo con questi. (Cass. pen. 25 febbraio 1999 n. 2501, Cass. pen. 4 maggio 1992 n. 5158, Trib. Monza 6 aprile 2005) Quindi, ad esempio, anche il creditore che sia consapevole beneficiario di un pagamento preferenziale risponde di bancarotta preferenziale a titolo di concorso con soggetto imputato di bancarotta (fallito, amministratore, etc.).

2.12. – Prestanome (o testa di legno o uomo di paglia)

3 – Reati fallimentari

3.1. – Bancarotta

La bancarotta costituisce la figura delittuosa più rilevante del diritto penale fallimentare, cioè di quel complesso di norme che, in via principale, sanziona penalmente condotte distrattive compiute dagli imprenditori in condizioni di dissesto poi sfociato in un fallimento. Il delitto di bancarotta si articola in differenti ipotesi e sotto-ipotesi tra le quali le principali sono: – bancarotta propria e impropria; – bancarotta fraudolenta e semplice; – bancarotta patrimoniale e documentale; – bancarotta preferenziale (agevolazione di taluni creditori in danno di altri); – bancarotta prefallimentare e post fallimentare (distinzione che rileva solo per la bancarotta fraudolenta). Si tratta di un reato di c.d. pericolo concreto posto, secondo dottrina e giurisprudenza maggioritari, a tutela dell’interesse patrimoniale dei creditori. Condizione essenziale perché possa configurarsi un reato fallimentare è che vi sia una sentenza di fallimento che è un vero e proprio elemento costitutivo del reato (Cass. 5-8-1992, n. 3282). Sicché i reati di bancarotta si perfezionano all’atto della pronuncia della sentenza, ancorché la condotta commissiva od omissiva sia stata realizzata anteriormente (Cass., sez. V, 15-1-1990, n. 306). La questione incide sui termini di prescrizione del reato fallimentare che decorrono dal momento in cui si perfeziona il reato (ovvero dalla data della sentenza che dichiara il fallimento) e non dal momento in cui viene realizzata la condotta delittuosa prevista dal reato. Soggetto attivo è l’imprenditore commerciale fallito, cui sono equiparati l’imprenditore occulto e colui che esercita un’attività commerciale per fini illeciti e l’amministratore di fatto. Nell’ipotesi di concorso tra più fatti delittuosi previsti dalla legge l’autore risponde, comunque, di un solo reato di bancarotta (art. 219 L.F.). Il tipico reato fallimentare è la bancarotta che si articola nelle due ipotesi di “bancarotta semplice” o “bancarotta fraudolenta” a seconda che il reato venga commesso con colpa con dolo. Condizione essenziale perché possa configurarsi un reato fallimentare è che vi sia una sentenza di fallimento la quale integra un vero e proprio elemento costitutivo del reato (Cass. 5-8-1992, n. 3282) tanto che se il fallimento “cade” anche il reato si estingue. Sicché i reati di bancarotta si perfezionano all’atto della pronuncia della sentenza, ancorché la condotta commissiva od omissiva sia stata realizzata anteriormente (Cass., sez. V, 15-1-1990, n. 306). La questione incide sui termini di prescrizione del reato fallimentare che decorrono dal momento in cui si perfeziona il reato (ovvero dalla data della sentenza che dichiara il fallimento) e non dal momento in cui viene realizzata la condotta delittuosa prevista dal reato. Soggetto attivo è l’imprenditore commerciale fallito, cui sono equiparati l’imprenditore occulto e colui che esercita un’attività commerciale per fini illeciti. Nell’ipotesi di concorso tra più fatti delittuosi previsti dalla legge l’autore risponde, comunque, di un solo reato di bancarotta (art. 219 L.F.).

3.1.1. – Rapporti con altre figure di reato

Bancarotta e fatturazione per operazioni inesistenti Sì alla continuazione tra il reato di emissione di fatture inesistenti e quello di bancarotta. Lo sottolinea la Cassazione con la sentenza 12632/2020 della Terza sezione penale depositata ieri. La Corte ha così accolto il ricorso presentato contro la pronuncia della Corte d’appello con la quale era stata esclusa la continuazione sulla base di una serie di elementi. Innanzitutto la differenza strutturale tra le due norme, poi la diversità dei tempi di attuazione delle condotte illecite, infine l’assenza …

3.2 – Bancarotta fraudolenta

art. 322 c.c.i. (ex art. 216 l. fall.)

Risponde di tale reato l’imprenditore dichiarato in liquidazione giudiziale che abbia dolosamente: a) prima o durante il fallimento: distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato, in tutto o in parte, i suoi beni ovvero, al fine di arrecare danno ai creditori, abbia esposto o riconosciuto passività inesistenti (cd. bancarotta patrimoniale); b) prima del fallimento: sottratto o falsificato, in tutto o in parte, alfine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o al fine di procurare danno ai creditori, i libri e le altre scritture contabili o li abbia tenuti in modo tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari (cd. bancarotta documentale); c) durante il fallimento: eseguito pagamenti o simulato titoli di prelazione, al fine di favorire alcuni creditori a danno degli altri (cd. bancarotta preferenziale). Il reato è aggravato nel caso in cui sia cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità, ovvero siano commessi più fatti tra quelli indicati o se il reo non avrebbe potuto esercitare un’impresa commerciale per divieto di legge. Il reato è attenuato nell’ipotesi in cui sia cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità. La pena, per le prime tre ipotesi, è della reclusione da 3 a 10 anni; per la quarta, da 1 a 5 anni. Pena accessoria è l’inabilitazione, per 10 anni, all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità, per la stessa durata, ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa (*). La procedibilità è d’ufficio e la competenza è del Tribunale collegiale. Sono applicabili le misure cautelari personali; l’arresto in flagranza è sempre facoltativo; il fermo è consentito per le prime tre ipotesi.

3.2.1 – Bancarotta societaria o impropria

Si configura il reato di bancarotta societaria od impropria nel caso in cui una condotta sanzionata come reato societario commessa da un soggetto dotato di una particolare qualifica quale ad esempio quella di amministratore abbia determinato uno stato di dissesto nella persona giuridica. Il rapporto tra condotta costituente reato societario e stato di dissesto viene descritto in due diverse forme. L’art. 223 comma 2 n.1 L.F. prevede infatti che il reato si configuri qualora (a) la condotta abbia cagionato lo stato di dissesto ovvero (b) vi abbia comunque concorso. La prima (a) prevede che si configuri il reato nel caso in cui la condotta criminosa abbia determinato lo stato di crisi della società ovvero nell’ipotesi in cui la condotta sia stata la ragione esclusiva della successiva dichiarazione di insolvenza della persona giuridica. Nella seconda (b) il reato di bancarotta societaria od impropria può trovare compiuta realizzazione anche nel caso in cui la condotta illecita sia stata una delle cause dello sviluppo dello stato di dissesto della persona giuridica o lo abbia anche solo aggravato (Cass. pen., sez. V, sent. n. 27471, 10 luglio 2024).

3.2.2. – Il concorso del terzo extraneus nella bancarotta fraudolenta per distrazione

In tema di concorso in bancarotta fraudolenta per distrazione il dolo dell’*extraneus* nel reato proprio dell’amministratore, consiste nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell’*intraneus*, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni del creditore, non essendo richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società. Ne consegue che ogni atto distrattivo assume rilievo ai sensi dell’art. 216 della legge fallimentare (R.D. n. 267 del 1942) in caso di fallimento, indipendentemente dalla rappresentazione di quest’ultimo che non costituisce l’evento del reato, invece coincidente con la lesione dell’interesse patrimoniale della massa. In tal senso, invero, se la conoscenza dello stato di decozione costituisce dato significativo della consapevolezza del terzo di arrecare danno ai creditori, ciò non significa che non possa ricavarsi da diversi fattori, quali la natura fittizia o l’entità dell’operazione che incide negativamente sul patrimonio della società. [Cassazione Penale, Sez. V, 16 gennaio 2014 (ud. 12 novembre 2013), n. 1706 – Presidente Ferrua, Relatore Bruno. In senso conforme v. Cass. Sez. 5, n. 16579 del 24/03/2010, Rv. 246879; id. Sez. 5, n. 9299 del 13/01/2009, Rv. 243162 secondo cui in tema di concorso in bancarotta fraudolenta per distrazione, il dolo dell’”extraneus” consiste nella volontarietà dell’apporto alla condotta dell’”intraneus”, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori, non essendo necessaria la specifica conoscenza del dissesto della società]. In senso opposto Corte di Cassazione, Sez. V penale – sent. 26 aprile 2012, n.16000 – Pres. Scalera – est. Sabeone , conformemente a Cass. Sez. V 22 aprile 2004 n. 23675 e 27 ottobre 2006 n. 41333; Cass. Sez. V 23 marzo 2011 n. 16388 e 26 aprile 2011 n. 27367 e più rispettosa del dettato normativo in quanto l’art. 232, comma 3, n.2, l. fall. espressamente dispone che <<E’ punito con la reclusione da uno a cinque anni chiunque (…) essendo consapevole dello stato di dissesto dell’imprenditore, distrae o ricetta merci o altri beni dello stesso o li acquista a prezzo notevolmente inferiore al valore corrente, se il fallimento si verifica>>. Nella sentenza in epigrafe la Suprema Corte è chiamata a valutare quando può dirsi sussistente il dolo del concorrente extraneus nell’ambito del reato proprio di bancarotta per distrazione. Oggetto della presente vicenda è, infatti, la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, in capo al percettore, quale concorrente extraneus nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, di determinate somme versate dall’imprenditore che, successivamente, sia stato ammesso al concordato preventivo. I giudici di legittimità ribadiscono i recenti orientamenti giurisprudenziali secondo cui, se di massima è legittimo ipotizzare il concorso del terzo percipiente nel reato dell’imprenditore fallito, occorre, tuttavia, che non sia posta in dubbio la sua conoscenza dello stato di decozione dell’impresa da cui il denaro proviene, perché il tratto saliente della nozione di “distrazione fraudolenta” in sé comporta la consapevole ed ingiustificata esposizione a repentaglio delle ragioni dei creditori. Ciò posto, sicuramente la configurazione dell’elemento psicologico, nella forma del dolo generico, dell’imprenditore è agevole, in quanto per costui è del tutto logico supporre la conoscenza della consistenza dei proprio patrimonio. Non lo stesso vale per il terzo, ossia per colui che, non disponendo di una completa visione della realtà economica dell’impresa, non necessariamente ricava dal dato di uscita del denaro un giudizio concreto e serio del repentaglio che determinate condotte possono causare agli interessi creditori. Pertanto, in quest’ultimo caso per la corretta valutazione della posizione dell’extraneus, il Giudice deve giovarsi di una rigorosa dimostrazione del sufficiente contenuto rappresentativo dell’elemento psicologico, focalizzato sul concreto rischio di insolvenza, anche se non qualificato da una specifica volontà di cagionare danno ai creditori dell’imprenditore. Poiché tale valutazione non è stata effettuata dai giudici di merito, avendo il Tribunale a quo omesso di motivare in ordine alla consapevolezza in capo all’odierno ricorrente dello stato di “grave crisi” della Fondazione da cui aveva ricevuto le cospicue somme di denaro indicate nel capo d’imputazione, il ricorso va accolto e l’impugnata ordinanza annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Milano.

3.3. – Bancarotta semplice

art. 217, l. fall.

Risponde di tale reato l’imprenditore fallito che, colposamente, abbia: a) fatto spese personali o per la propria famiglia eccessive e sproporzionate rispetto alla sua condizione economica; b) consumato notevole parte del patrimonio in operazioni puramente aleatorie o manifestamente imprudenti; c) compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento; d) aggravato il proprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra colpa grave; e) non soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare; f) non tenuto, negli ultimi tre anni, le scritture contabili o abbia tenuto queste in modo irregolare o incompleto (c.d. bancarotta documentale).

Valgono le medesime aggravanti ed attenuanti della bancarotta fraudolenta. La pena è la reclusione da 6 mesi a 2 anni. Pena accessoria è la inabilitazione all’esercizio dell’impresa e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi fino ad un massimo di due anni. La procedibilità è d’ufficio e la competenza è del Tribunale monocratico. Non sono consentite misure cautelari personali, arresto e fermo.

4. – Altri reati commessi dal fallito

4.1. – Il ricorso abusivo al credito

Fattispecie prevista dall’art. 218 L.F. che sanziona penalmente gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un’attività commerciale che ricorrano o continuino a ricorrere al credito, dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza. Ricorre l’ipotesi aggravata di tale reato ove si tratti di società soggette alle disposizioni di cui al capo II, titolo III, parte IV, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni. La pena è la reclusione da sei mesi a tre anni.

4.2. – Denuncia di creditori inesistenti e altre inosservanze da parte del fallito

artt. 220 l.f.

Altri reati del fallito – a) omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario;

5. – Reati commessi da persone diverse dal fallito

5.1. – Reati del curatore

Oltre ai reati che il curatore, come pubblico ufficiale, può commettere secondo le norme comuni (peculato, malversazione, corruzione, abuso di ufficio), la legge fallimentare contempla alcune ipotesi speciali di reati del curatore:

5.1.3. – Interesse privato del curatore negli atti del fallimento

art. 228 L.F.

II curatore che persegue interesse privato in un qualsiasi atto del fallimento, direttamente o per interposta persona o con atti simulati è punito, salvo che nel fatto non sia configurabile uno dei reati di cui agli artt. 315-321 c.p., con la reclusione da 2 a 6 anni e con la multa non inferiore a 206 euro. Si configura l’interesse privato nel compimento di un atto d’ufficio quando tale atto, pur essendo formalmente legittimo e pur non avendo procurato un reale vantaggio economico al curatore né un danno alla gestione, sia stato realizzato per perseguire un’utilità personale. La competenza è del Tribunale collegiale. Sono applicabili le misure cautelari personali; l’arresto in flagranza è facoltativo, il fermo non è consentito.

Accettazione di retribuzione non dovuta

art. 229 L.F.

Il curatore che riceve o pattuisce una retribuzione, in denaro o in altra utilità, in aggiunta a quella che gli spetta, è punito con la reclusione da 3 mesi a 2 anni e con la multa da 103 a 516 euro; nei casi più gravi può aggiungersi l’inabilitazione temporanea all’ufficio di amministratore per la durata non inferiore a 2 anni. Valgono gli istituti processuali della bancarotta semplice.

Omessa consegna o deposito di cose del fallimento

art. 230 L.F.

Il curatore che non ottempera all’obbligo del giudice di consegnare o depositare somme o altra cosa del fallimento, che detiene a causa del suo ufficio, è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa fino a 1.032 euro; se il fatto avviene per colpa, la reclusione è fino a 6 mesi e la multa fino a 309 euro. Misure cautelari personali, arresto e fermo non sono consentiti. Ove il curatore non si limiti ad omettere la consegna o il deposito delle somme o delle cose detenute a causa del suo ufficio, ma se ne appropri, il reato in esame concorre con quello di peculato (art. 314 c.p.).

5.2. – Reati dei creditori

Quanto ai creditori, la legge fallimentare considera come reato, oltre all’ipotesi di concorso nel reato di bancarotta, le seguenti condotte: 1. la presentazione di domanda di ammissione, anche per interposta persona, di un credito fraudolentemente simulato (art. 232, 1° comma, L.F.); 2. la sottrazione, distrazione, ricettazione o dissimulazione di beni del fallito avvenute dopo la dichiarazione di fallimento (art. 232, 3° comma, n. 1 L.F.); 3. la distrazione, la ricettazione e l’acquisto a prezzo notevolmente inferiore a quello corrente dei beni del fallito compiuti antecedentemente alla dichiarazione di fallimento, ma con la consapevolezza dello stato di dissesto (art. 232, 3° comma n. 2 L.F.); 4. il cd. «mercato di voto» cioè la stipulazione di un vantaggio a proprio favore per dare il voto in un determinato senso nel concordato o nelle deliberazioni del comitato dei creditori (art. 233 L.F.).

5.3. – Reati dei sindaci

I sindaci concorrono con gli amministratori nei delitti di bancarotta se abbiano dolosamente omesso i doverosi controlli (Cass., sez. V, 24-4-1990, n. 5927).

5.4. – Reati dell’institore

L’institore dell’imprenditore fallito risponde degli stessi reati di cui risponde il fallito se si è reso colpevole di essi.

6. – I reati nelle altre procedure concorsuali

6.1. – I reati nel concordato preventivo

È punito con la reclusione da 1 a 5 anni l’imprenditore che, al solo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo si sia attribuito attività inesistenti ovvero per influire nella formazione della maggioranza, abbia simulato crediti in tutto o in parte inesistenti.

6.2 – Reati nella liquidazione coatta amministrativa

Nella liquidazione coatta amministrativa a norma dell’art. 237 L.F., come modificato dall’art. 99 del D.Lgs. 8-7-1999, n. 270: a) l’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza* a norma degli artt. 195 e 202 L.F. è equiparato alla dichiarazione di fallimento ai fini dell’applicazione delle disposizioni penali; b) si applicano al commissario liquidatore e alle persone che lo coadiuvano nell’amministrazione delle procedure le disposizioni degli artt. 228, 229 e 230 L.F.

7. – Questioni processuali

Avvocato Stefano Rubiu

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Via F. Daverio, 6 – 20122 Milano

Bancarotta e reati concorsuali